¿DESPIDO O SUSPENSIÓN POR INASISTENCIAS INJUSTIFICADAS EN CASO DE HUELGA ILEGAL? Críticas a la Casación N° 25646-2017-Arequipa.

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, que consagró por primera vez en el mundo el derecho a estabilidad absoluta, fue también la artífice del derecho a la huelga (artículo 123: «las leyes reconocerán como un derecho de los obreros y de los patronos, las huelgas y los paros»). En nuestro país la primera norma que reglamentó la huelga fue el D.S. de 24 de enero de 1913 (gobierno del presidente Billinghurst). Posteriormente este derecho es elevado a rango constitucional con la Carta de 1979 (artículos 55 y 61), cuya fórmula es continuada por la vigente Constitución Política de 1993 (artículos 28 y 42). A nivel infraconstitucional la huelga es regulada hoy en día por el D.S. N° 010-2003-TR que aprueba el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y su Reglamento aprobado por D.S. N° 011-92-TR. Así también la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil y su Reglamento General aprobado por D.S. N° 040-2014-PCM, de aplicación común a los regímenes laborales de los Decretos Legislativos N° 276, 728 y 1057.

Las leyes de desarrollo del derecho a la huelga establecen diversos requisitos de forma y fondo para que ésta resulte procedente y legal. Por ejemplo, su ejercicio requiere que «sea sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia del acta de votación» (D.S. N° 010-2003-TR, artículo 73, numeral c). La ley también precisa que «En caso de incumplimiento de disposiciones legales o convencionales de trabajo, los trabajadores podrán declarar la huelga cuando el empleador se negare a cumplir la resolución judicial consentida o ejecutoriada» (D.S. N° 011-92-TR, artículo 63). Así también, en caso de que la huelga afecte servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, «los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan» (D.S. N° 010-2003-TR, artículo 82), entre otros.

Sin embargo, éstas y otras exigencias de tipo reglamentarista (formalista) explica el consabido hecho de que las huelgas, en palabras del profesor de Derecho Laboral de la Universidad Nacional de Trujillo, Orlando GONZÁLEZ NIEVES, «han sido declaradas casi en su totalidad como ilegales. En realidad, no se conoce mayormente de huelgas que se hayan declarado legales… Se busca cualquier motivo para declarar los plazos como inadmisibles o improcedentes y las paralizaciones como ilegales, de allí la permanente amenaza de que si los trabajadores no se reincorporan a sus labores después de la calificación del conflicto están incurriendo en falta grave causal de despido». Sin embargo, «La cotidianeidad de la ilegalidad, agrega el respetado catedrático, ya no amedrenta a los trabajadores» (Aspectos Jurídicos de la Huelga. Un estudio integrador de los conflictos colectivos en los sectores privado y público. Editorial Libertad EIRL. Trujillo. 1991. pp. 479, 489, 541).

Los efectos de la improcedencia y/o ilegalidad de la huelga en el vínculo laboral de los trabajadores no siempre ha sido homogéneos. Hasta antes del año 1991, mientras unos equiparaban la «ilegalidad» de la huelga con la causal de despido por abandono o inasistencias «injustificadas», otros consideraban que las inasistencias solo podían tornarse injustificadas a partir del día siguiente del aviso que declaraba consentida o ejecutoriada huelga ilegal. Muestra de esto último son las resoluciones administrativas y judiciales de aquel entonces: «La Resolución Sub – Directoral N° 429-80-912000, de 12.12.80 dispuso que: «No constituyen ausencias injustificadas para los efectos del abandono, las derivadas de paralizaciones en los días anteriores a la declaración de la ilegalidad de la misma». La ejecutoria del Tribunal de Trabajo de 31.05.84, confirmó la línea jurisprudencial precedente: «El despido durante la huelga, cuando ésta aún no ha sido declarada ilegal, carece de efecto». Lo mismo hizo la ejecutoria del Tribunal de Trabajo de la Libertad de 21.03.88 (Exp. 923-87-TT-LL): «Las ausencias al trabajo por paralización masiva de los trabajadores por reclamos de índole laboral no constituyen abandono de trabajo, por lo que no existe falta grave cometida por el demandante» (GONZÁLES NIEVES, Orlando: Op. Cit. pp. 574-575).

En 1991 estos criterios jurisprudenciales a favor de los trabajadores fueron incorporados en el D.S. N° 016-91-TR, cuyo artículo 14 establecía que los días de inasistencia al trabajo se computarán a partir del día siguiente al requerimiento colectivo realizado a los trabajadores mediante cartelón, bajo constancia notarial o policial, para que se reincorporen al trabajo una vez que la resolución de declaratoria de ilegalidad haya quedado consentida o ejecutoriada.

Posteriormente, esta fórmula legal pasó a formar parte del artículo 39° del D.S. N° 001-96-TR que aprueba el Reglamento del TUO del Decreto Legislativo N° 728 que refiere que «Los días de inasistencia injustificada en caso de huelga, se computan DESDE EL DÍA SIGUIENTE AL REQUERIMIENTO COLECTIVO EFECTUADO POR EL EMPLEADOR A LOS TRABAJADORES MEDIANTE CARTELÓN colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo bajo constancia notarial o a falta de notario, bajo constancia policial, SIEMPRE Y CUANDO LA RESOLUCIÓN QUE DECLARE ILEGAL LA HUELGA HAYA QUEDADO CONSENTIDA O EJECUTORIADA».

En palabras del profesor sanmarquino Jorge RENDÓN VÁSQUEZ, «si a partir de recibida esta notificación, los trabajadores se mantienen ausentes de sus labores por más de tres días consecutivos, es decir si no se presentan al cuarto día, incurren en una causal de despedida del empleo» (Derecho del Trabajo Colectivo. Relaciones colectivas en la actividad privada y en la administración pública. Edial. Lima. 1994. p. 241).

En el mismo tren ideas, Carlos BLANCAS BUSTAMANTE, profesor de la Universidad Católica del Perú, refiere que «la no reincorporación de los trabajadores a sus labores después de tres días de haber sido requeridos, por haberse declarado la ilegalidad de la huelga, justifica su despido, pero éste no puede sustentarse en los días de inasistencia de los trabajadores previos al referido requerimiento» (El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Jurista Editores. 3ra. Ed. Lima. 2013. p. 270).

Por lo tanto, queda claro que los días de inasistencias, con motivo de la huelga ilegal, solo pueden devenir en injustificadas a partir del día siguiente de puesto el cartelón por parte del empleador requiriendo la continuación de las labores (una vez firme la resolución administrativa o judicial que declare la falta de legalidad de la huelga). Si la huelga prosigue pese al requerimiento la ley ya no otorga protección a los trabajadores, los mismos que podrían incurrir en abandono o inasistencias injustificadas, dependiendo del número de días.

Recientemente la Corte Suprema, mediante CASACIÓN LABORAL N° 25646-2017 AREQUIPA de fecha 08 de agosto de 2019, ha establecido en calidad de doctrina jurisprudencial que «La paralización de labores realizada por una organización sindical a pesar que la Autoridad Administrativa de Trabajo, en forma en forma previa declaró improcedente su materialización, acarrea la correspondiente responsabilidad disciplinaria para sus autores, sin perjuicio del descuento de las remuneraciones por los días no laborados. En ningún caso la medida disciplinaria a aplicarse a los huelguistas podrá ser el despido».

Sin embargo, la novedad de este pronunciamiento supremo no radica, como muchos creen, en el anuncio de que no procede el despido con ocasión de las paralización de las labores por huelga pues esto ya se sabía desde principios de los noventa con la emisión del D.S. N° 016-91-TR (ahora mediante artículo 39° del D.S. N° 001-96-TR), incluso mucho antes con la jurisprudencia administrativa y judicial reseñada.

La novedad radica más bien en la cuestionable apertura que se confiere al empleador para sancionar a los huelguistas con una medida disciplinaria distinta al despido, como suele ser usualmente la suspensión sin goce de haberes, que en el sector público puede llegar hasta un máximo de 365 días calendarios (artículo 90 de la Ley N° 30057), dependiendo de la gravedad de los hechos.

La sentencia casatoria N° 25646-2017 Arequipa constituye, en nuestra opinión, un retroceso respecto del criterio contenido en la Casación Laboral N° 15537-2015 Lima de fecha 19/07/2017, ésta última que sí ampara una demanda sobre impugnación de sanción disciplinaria (suspensión de labores) con el argumento de que «si bien los trabajadores no concurrieron a laborar los días veinticuatro y veinticinco de diciembre de dos mil doce, debe resaltarse que tal inasistencia y/o ausentismo se produjo en el marco de una huelga convocada por el sindicato demandante… y solo cuando cuando la autoridad declare ilegal la huelga y dicha decisión quede consentida, es que dicha medida se convertirá en irregular e ilegítima, y solo en dicho supuesto la inasistencia de los trabajadores a su centro de trabajo se convertirá en una inasistencia injustificada».

Desde de nuestro punto de vista, la conclusión del procedimiento administrativo (y eventualmente judicial) de declaración de ilegalidad de la huelga, que se materializa con el requerimiento del empleador mediante cartelón, en relación a su incidencia en los contratos individuales de trabajo, es un momento constitutivo y no declarativo de ilegalidad, por lo tanto sus efectos no se retrotraen ni se cuentan desde el primer día de huelga, sino a partir del día siguiente del requerimiento por parte del empleador (previo agotamiento del reclamo administrativo o jurisdiccional), de manera que las ausencias resultan automáticamente justificadas por el solo hecho de la huelga (así sea declarada ilegal), y por lo tanto no pueden ser sancionadas con despidos ni con ninguna otra medida disciplinaria (suspensiones, etc.)

En otras palabras, la ilegalidad de la huelga solo puede tener consecuencias retroactivas en el ámbito colectivo (sindical), mas no en el ámbito individual de los contratos de trabajo (aún si los trabajadores se resistan a descontinuar la huelga pese a haber sido requeridos por el empleador mediante cartelón, sus inasistencias siempre serán contadas a partir del día siguiente del requerimiento y no desde antes).

Entonces, si pese a que en el ámbito colectivo la huelga resulta ilegal, las inasistencias de los trabajadores con motivo de la huelga no pueden ser consideradas injustificadas por disposición expresa del artículo 39° del D.S. N° 001-96-TR ya comentado. Por lo tanto si la justificación es de orden legal, vale tanto para excluir el despido y cualquier otra medida disciplinaria. En el peor de los casos, el poder disciplinario del empleador debe ejercerse residualmente dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad que exigen los artículos 9 del D.S. N° 03-97-TR y 91 de la Ley N° 30057, siempre y cuando durante el período de huelga se presenten otras conductas pasibles de sanción distintas al presunto abandono o inasistencias.

Finalmente, esperemos que la Corte Suprema cambie de criterio protegiendo a los trabajadores también de las sanciones sin goce de remuneraciones derivadas de la huelga declarada ilegal, toda vez que la intención del trabajador no es abandonar ni inasistir a sus labores (la mayoría quiere trabajar pues cada día de paralización supone un descuento) sino presionar a su empleador para el logro de sus reivindicaciones.

Chimbote, 01 de marzo de 2020

TC señala que los obreros municipales no forman parte de la “carrera administrativa” por lo tanto no les es aplicable “Huatuco”.

Que el precedente constitucional vinculante “Huatuco Huatuco” (STC N° 05057-2013-PA/TC) no se aplica a los obreros municipales es un criterio interpretativo que ha cobrado notoriedad a raíz de lo resuelto por la Corte Suprema en las CASACIONES N° 11169-2014 LA LIBERTAD (29/10/2015), N° 8347-2014 DEL SANTA (15/12/2015) y N° 12475-2014 MOQUEGUA (17/12/2015). Sin embargo, la opinión de la Suprema Corte adolece de un error sustancial: no justifica (fundamenta) las razones del porqué los obreros municipales deben estar a un costado y no dentro del precedente Huatuco. Si el lector quiere encontrar una razón del porqué de esta exclusión obviamente no las hallará en las precitadas casaciones sino en diversas sentencias de expedidas por algunas Cortes Superiores que expusieron sus razones mucho antes de que la Corte Suprema estableciera que los obreros municipales no forman parte del Precedente Huatuco.

Las razones básicamente son sencillas: los obreros municipales no forman parte del precedente Huatuco porque éstos se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada (así lo establece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades), y porque las leyes Marco del Empleo Público (Ley N° 28175) y Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057), que sirven de sustento al precedente y que exigen el concurso público de méritos, excluyen al obrero municipal. De este criterio fueron las sentencias de vista de fechas 13/07/2015 (Exp. N° 01439-2014 – 1° Sala Mixta de Huancayo); 14/07/2015 (Exp. N° 23565-2013 – 4° Sala Laboral Permanente de Lima); 24/07/2015 (Exp. N° 01826-2014 – Sala Civil del Cusco); 08/09/2015 (Exp. N° 00011-2015 – 1° Sala Mixta de Huancayo); 08/09/2015 (Exp. N° 00035-2015 – 1° Sala Laboral del Cusco); 13/10/2015 (Exp. N° 00377-2015 – 1° Sala Mixta de Huancayo).

También en la doctrina, entre otros: Toledo Toribio, Omar: El precedente Huatuco y la captura o subsunción de la subjetividad laboral, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 203, Agosto 2015, págs. 228-229; Carrasco Mosquera, Jesús: La Reposición en el Estado a partir del precedente Huatuco. Problemas y consecuencias. Soluciones Laborales Nº 91, Julio-2015, pág. 144.

Ahora bien, recientemente el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha 23 de junio de 2016, recaída en el Exp. N° 06681-2013-PA/TC Lambayeque (caso Cruz Ramos) ha considerado oportuno hacer unas precisiones respecto del precedente Huatuco señalando que es “necesario distinguir más claramente entre función pública y carrera administrativa”, agregando que “no toda persona que se vincula a la función pública necesariamente está realizando carrera administrativa, que solo a este último grupo de personas, los que vienen efectuando carrera administrativa, es que corresponde aplicar las reglas del precedente Huatuco”, referidas al pedido de reposición”; para finalmente concluir que no forman parte de la carrera pública, entre otros servidores, “los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las empresas del Estado”.

En conclusión, por fin tenemos un argumento de peso por parte del máximo interprete de la Constitución: el precedente Huatuco (exigencia del concurso público de méritos) solo se aplica a aquellos servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada que soliciten su reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa; siendo que los obreros municipales no se les puede exigir el concurso público de méritos, como condición para ser repuestos, por la sencilla razón de que forman parte de dicha “carrera administrativa”. Así de simple.

Sin embargo, aún se encuentra pendiente, por parte de algunos operadores jurídicos, entender los alcances que tiene la Ley del Servicio Civil respecto de los obreros municipales a raíz de la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados de fecha 26 de abril de 2016 que declara inconstitucional la 1° Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057 que excluía a los obreros municipales de los alcances de esta ley. Y decimos que está pendiente el entendimiento pues hay una confusión rampante y equivocada de que la Ley del Servicio Civil perjudica las expectativas de reposición del obrero municipal cuando es todo lo contrario.

Al respecto el lector puede leer nuestro comentario: “Obreros Municipales, ¿nuevamente el precedente Huatuco? A propósito de la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados” publicado el 05 de mayo de 2016 en esta misma página.

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Chimbote, 26 de julio de 2016

Obreros Municipales, ¿nuevamente el precedente Huatuco? A propósito de la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados (caso Ley del Servicio Civil)

El precedente constitucional vinculante Huatuco Huatuco (STC N° 05057-2013-PA/TC), que se asienta en la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175) y la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057), requiere como condición para la reposición de un servidor público despedido, sujeto al régimen laboral de la actividad privada (D. Leg. N° 728), que haya ingresado por concurso público méritos a una plaza vacante de duración indeterminada.

Ahora bien, los obreros municipales son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada (así lo establece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades) por lo que de primera impresión estarían sujetos al precedente Huatuco (haber ingresado por concurso de méritos para tener derecho a ser repuestos). Sin embargo, para suerte de este grupo de trabajadores, tanto la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175) como la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057) excluyen a los obreros municipales (y regionales) de la exigencia del concurso público. Ergo, si las leyes que sirven de fundamento al precedente Huatuco excluyen a los obreros estatales (del concurso público de méritos para el acceso al trabajo), entonces el precedente Huatuco no les resulta aplicable.

No obstante lo dicho, con fecha 26 de abril de 2016 el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados, ha declarado, entre otros puntos, la inconstitucionalidad de la 1° Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057, que establece que no están comprendidos en esta Ley los obreros de los gobiernos regionales y locales. En otras palabras a partir de esta nueva sentencia los obreros ya no están al margen sino dentro de la Ley del Servicio Civil, y por ende de la exigencia del concurso para el acceso (y permanencia) en el empleo público que esta ley contempla.

Esto como era previsible hace surgir la interrogante de si a raíz de esta nueva sentencia del Tribunal Constitucional los obreros ya no tienen protección contra el precedente Huatuco. La repuesta a nuestro modo de ver -y así lo hemos sustentado en nuestros alegatos orales ante jueces de primera y segunda instancia de la Corte Superior de Justicia del Santa- está en que si bien ahora la Ley del Servicio Civil ya no sirve de apoyo para excluir a los obreros municipales, esta ley aún se encuentra en proceso de implementación (al menos en las Municipalidades) pues su aplicación «se realiza progresivamente, y concluye en un plazo máximo de seis (6) años, conforme a las reglas de la gradualidad que establecen las normas complementarias, en el marco de la programación de las leyes anuales de presupuesto» (ver 1° Disposición Complementaria Transitoria). En consecuencia, mientras las Ley del Servicio Civil no esté del todo implementada, la Ley que aún rige (temporalmente) el acceso y permanencia en el empleo público es la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, la misma que excluye a los obreros municipales; más todavía si dicha Ley Marco del Empleo Público quedará derogada una vez que la Ley del Servicio Civil se implemente (en su totalidad) conforme lo establece la Única Disposición Complementaria Derogatoria de esta última ley.

Además existe una razón adicional que consiste en que el traslado al régimen establecido por la Ley del Servicio Civil no es obligatorio sino voluntario. Es decir a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados, los obreros municipales que tienen vínculo laboral vigente bajo el régimen laboral de la actividad privada gozan ahora del derecho de disfrutar (voluntariamente) de las condiciones laborales y remunerativas que establece la Ley del Servicio Civil. Sin embargo, lo obreros CAS y aquellos que entren a laborar una vez implementada en su totalidad la Ley del Servicio Civil, serán vinculados directamente a la Ley Servir.

En conclusión la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados refuerza el precedente Huatuco pero únicamente en los casos en que la Ley Marco del Empleo Público quede totalmente derogada y empiece a regir su integridad la Ley del Servicio Civil.

Finalmente cabe señalar que si bien la Corte Suprema ha emitido las Casaciones N° 11169-2014 La Libertad, 8347-2014-Del Santa y 2014-12475-Moquegua, estas dos últimas con carácter vinculante, que excluyen a los obreros municipales (y otros trabajadores) de la esfera de dominio del precedente Huatuco, aún se encuentra pendiente por parte de la Corte Suprema la exposición de los fundamentos que determinaron tal exclusión.

Hugo D. Sánchez Vásquez

Abogado

Chimbote, 05 de mayo de 2016

Precedente Huatuco. Comentarios a la Casación N° 11169-2014 La Libertad

La obligatoriedad del precedente Huatuco (STC N° 05057-2013-PA/TC) es ineludible mientras no sea sustituido por el mismo órgano emisor (Tribunal Constitucional) o por un acto de intervención legislativo, o por una decisión de una Corte Internacional. Prueba de ello es que la Corte Suprema mediante Casaciones N° 8152-2014 Cañete y N° 11169-2014 La Libertad ha ratificado (con algunas precisiones) la aplicación del precedente constitucional. Es más, que sepamos, ningún juez o corte superior ha ignorado (confrontado) el precedente en lo sustancial. Las legítimas protestas en las calles, en los foros, se reduce en los estrados judiciales a una cuestión de identificar (salvar) ciertos casos como el de los trabajadores de las empresas del Estado, obreros municipales, etc. que no estarían dentro de la zona de dominio del precedente. Esta labor es perfectamente legitima pues un precedente no anula la capacidad del juez de interpretar ya no el precedente (es un producto interpretado) sino la ubicación del mismo en su justos (exactos) términos.

El Tribunal Constitucional elabora la sentencia Huatuco el 16 de abril de 2015. El 01 de junio de 2015 es publicada en la página web del TC, y el 05 de junio del mismo año es publicada en Diario Oficial El Peruano, y finalmente el 7 de julio se emite el auto aclaratorio.

A los tres días de publicado el precedente, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema emite la Casación N° 8152-2014 Cañete de fecha 8 de junio de 2015 (recaída en el Exp. N° 00667-2013-0-0801-JR-CI-01, cuya sentencia de sala superior es curiosamente invocada por el TC en su auto aclaratorio de fecha 7 de julio de 2015 como prueba de la existencia interpretaciones divergentes). Esta Casación, que resuelve un caso de reposición vinculado a un supuesto de desnaturalización, establece que «En relación a la precitada regla jurisprudencial (refiriéndose al fundamento 18 del precedente Huatuco) el razonamiento de la sentencia de vista resulta acorde a las pautas establecidas por dicho precedente sobre la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional de los artículos 4, 77 literal d) y 5 de la Ley Marco del Empleo Público en su fundamento noveno«.

Posteriormente la Corte Suprema, esta vez a través de su Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, expide una segunda sentencia, la  Casación N° 11169-2014 La Libertad de fecha 29 de octubre de 2015, la misma que interpreta el artículo 5 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, de la siguiente manera: «el acceso a la función pública de los trabajadores sujetos a cualquier régimen laboral y bajo cualquier modalidad debe realizarse mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades cuya inobservancia constituye una infracción a normas de orden público que impide la existencia de relación válida y determina la nulidad de pleno derecho del acto administrativo que lo contravenga, y que acarrea responsabilidades administrativas, civiles o penales a quien lo promueva, ordena o permita«. Esta casación, según su texto, constituye doctrina jurisprudencial de conformidad con el artículo 22 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con esta decisión, la Corte Suprema se alinea claramente al precedente constitucional vinculante y abandona su anterior jurisprudencia que establecía que «la norma contenida en el artículo 5 de la Ley N° 28175 Ley de Marco del Empleo Público que establece “El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.” No resulta aplicable al caso de autos, dado que el actor se encuentra sujeto al régimen laboral de la actividad privada, la cual está regulada por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR» (Casación N° 630-2010-Lima, 24 de septiembre de 2010).

Sin embargo, siendo que en este segundo caso no se discute la reposición (pues la trabajadora tiene vínculo laboral vigente) sino la desnaturalización ligada al pago de bonos por función jurisdiccional, el Tribunal Supremo ha establecido algunas precisiones respecto de las demandas de desnaturalización que no se encuentran aparejadas con un pedido de reposición, aunque sí con un pedido de estabilidad absoluta, por ejemplo.

Dice la sentencia casatoria: «este colegiado comparte el criterio del Tribunal Constitucional solo en la medida en que una demanda esté ligada a una pretensión de reposición de un trabajador sin vínculo laboral vigente… contrario sensu cuando la discusión esté centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo laboral vigente, considera que será procedente que el órgano jurisdiccional ampare la demanda si verifica el fraude en la contratación laboral, declarando la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado sin que esta decisión conceda al trabajador el derecho a la estabilidad absoluta, conclusión que en forma alguna infringiría el artículo 5 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, ni el precedente vinculante expedido por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC«.

En efecto, la pretensión de reconocimiento de la relación laboral a tiempo indeterminado por desnaturalización de los contratos civiles o modales es una pretensión autónoma que no siempre va asociada a una pretensión de reposición (aunque ésta lo requiera en la mayoría de los casos), sobre todo cuando cuando el demandante no es despedido y sin embargo encuentra en la desnaturalización una vía para ser «incorporado» a la planilla del personal permanente o estable, evitando así un eventual despido (o asegurar el inmediato retorno en caso de cese indebido). No obstante, el trabajador que no tiene vínculo vigente muchas veces también se ve precisado en invocar la desnaturalización cuando ha mediado fraude en su contratación dado que buena parte de sus beneficios (incluida la indemnización por despido arbitrario) dependen de un correcto reconocimiento laboral de su vínculo a tiempo indeterminado.

Aquí la verificación de la desnaturalización (sea que éste ligada o no a una pretensión de reposición) se determina de conformidad con los artículos 4 y 77 del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 728, independientemente de si el trabajador ingresó o no por concurso público de méritos. Solo si la desnaturalización es acreditada, y si de por medio existe una pretensión de reposición recién se indagará sobre la existencia del concurso. Es por ello que son erradas las decisiones judiciales que se precipitan a reconducir los procesos o requerir la adecuación de la demanda (a una de indemnización) sin que previamente se hayan pronunciado sobre la desnaturalización. Lo dicho, sin embargo, no opera para las demandas presentadas luego de la publicación del precedente Huatuco, dado que aquí el ingreso por concurso público de méritos se constituye en presupuesto para la reposición, donde si cabe, por una cuestión de economía y celeridad procesal, declarar improcedente la demanda (sin que opere la reconducción) ante la inexistencia del concurso. El auto aclaratorio de fecha 7 de julio de 2015 confirma esta posición.

Sin embargo, ¿qué significa que una relación laboral judicialmente declarada como de plazo indeterminado (suponiendo que el trabajador no haya ingresado por concurso) no otorgue derecho a la estabilidad absoluta?, ¿significa la mera obtención de una estabilidad relativa que no otorga reposición ante un eventual despido, solo una indemnización?, ¿equivale a cancelar la desnaturalización como una vía para ser «incorporado» a la planilla del personal permanente o estable como se dijo hace un momento? Pensamos que el hecho de que la Corte Suprema sostenga que la desnaturalización de un contrato laboral vigente no otorga derecho a la estabilidad absoluta no implica cancelar los efectos que toda desnaturalización conlleva (pasar a la planilla de los trabajadores estables, etc.) No obstante, entendemos que otorgar mayores derechos a un trabajador con vínculo laboral vigente respecto de un trabajador despedido produciría una desigualdad entre ambos.

Luego, conjugando el precedente vinculante del TC con la doctrina, igualmente vinculante, de la CS, y la razón, podemos resumir las reglas de la siguiente manera:

a) Tratándose de trabajadores (sin vínculo laboral vigente) que demandan la reposición por desnaturalización de sus contratos civiles (locación, SNP, etc.) o temporales (modales, CAS, etc.), la sola acreditación de la desnaturalización no determina la reposición a tiempo indeterminado pues se requiere que el servidor acredite haber ingresado por concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esto es:
a.1) Si se acredita la desnaturalización pero no el concurso, se declarará improcedente la reposición otorgándose el derecho de solicitar la indemnización siempre que la demandada haya sido interpuesta antes del 06 de junio de 2015. Si la demanda fue presentada luego de esta fecha, el rechazo de la reposición no otorga el derecho a solicitar la indemnización.
a.2) Si no se acredita la desnaturalización ni el concurso, la demandada (independientemente de la fecha de su presentación) será declarada improcedente sin posibilidad alguna de solicitar la indemnización.

b) Tratándose de trabajadores (con vínculo laboral vigente) que demandan la desnaturalización de sus contratos civiles o temporales no ligada a una pretensión de reposición (el servidor no ha sido despedido), de ampararse la pretensión se declarará la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado sin que esta decisión conceda derecho a estabilidad absoluta (solo relativa);

c) Tratándose de trabajadores (con vínculo laboral vigente) que demandan la desnaturalización de sus contratos civiles o temporales ligada a una pretensión de estabilidad absoluta, se deberá acreditar, además de la desnaturalización, el haber ingresado por concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

Finalmente la Casación N° 11169-2014-La Libertad dispone que respecto de los servidores despedidos que se encuentran sujetos al régimen del Decreto Legislativo N° 276, Ley N° 24041, o cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, conforme lo regula el artículo 37 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, «no resulta pertinente sustituir la readmisión en el empleo por el pago de una indemnización«, lo que equivale a decir que éstos trabajadores no se encuentran dentro del radio de cobertura del precedente Huatuco. La casación no expone mayores razones que justifique la exclusión de estos grupos de trabajadores pero es un adelanto de como la Corte Suprema resolverá dichos casos, más aún si diversos juzgados y cortes superiores ya vienen separando a éstos trabajadores (y otros más) de la influencia del precedente Huatuco.

Sin embargo, el hecho de que los servidores públicos (despedidos) sujetos al D. Leg. N° 276 y Ley N° 24041 (contratados para labores de naturaleza permanente con más de un año ininterrumpido de servicios) estén excluidos del precedente Huatuco, no significa que lo estén de la exigencia del concurso pues el artículo 28 del Reglamento del D. Leg. N° 276 establece que el ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente por concurso; exigencia igualmente presente en el artículo 5 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, y artículo 67 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil; más aún si conforme a la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo del artículo 5 de la Ley N° 28175 «el acceso a la función pública de los trabajadores sujetos a cualquier régimen laboral y bajo cualquier modalidad debe realizarse mediante concurso público y abierto«.

¿Cómo se resuelve esta aparente paradoja? A través de dos respuestas posibles: a) de la manera como ha venido resolviendo la Corte Suprema los casos de reposición (impugnación administrativa),esto es, permitiendo la reposición del contratado sin que la decisión judicial equivalga a un nombramiento, pudiendo citarse, entre otras, las casaciones N° 2470-2005-Piura, 4161-2010-Cusco, 3159-2012-Cusco, esta última que señala que «esto no significa que el trabajador que es reincorporado en aplicación de la citada norma (Ley 24041) se le reconozca automáticamente el status de un trabajador nombrado de carrera bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 y que en función a ello tenga un vínculo de naturaleza permanente con la administración pública y goce de los derechos inherentes a su condición de servidor público nombrado«; b) variando la Corte Suprema su criterio anterior haciendo una aplicación absoluta (no del precedente Huatuco) sino de su propia interpretación contenida en la Casación N° 11169-2014-La Libertad, del artículo 5 de la Ley N° 28175 aplicable, en principio, a cualquier régimen laboral, lo que significaría limitar el derecho a la reposición de este grupo de trabajadores.

Por su parte los obreros municipales, desde nuestro punto de vista, constituye el grupo más sólido de exclusión de la exigencia del concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración determinada no porque no pertenezcan al Decreto Legislativo N° 728 (sí pertenecen), o porque no tengan la condición de servidores públicos (sí lo son); sino porque no están comprendidos en las leyes 28175 y 30057 sobre las cuales se asienta el precedente Huatuco. Obviamente su exclusión supone una distinción respecto de los demás servidores públicos que, no obstante estar igualmente sujetos al régimen privado, a partir del precedente Huatuco y lo resuelto por la Corte Suprema, si están forzosamente vinculados al ingreso por concurso como condición para ser repuestos.

 

Hugo D. Sánchez Vásquez
ABOGADO

Las Horas Extras fuera de registro

La jornada ordinaria de trabajo, según dispone el Convenio OIT N° 1 y la Constitución Política del Estado es de ocho horas diarias diarias o cuarenta y ocho horas semanales, cómo máximo. El exceso es considerado sobretiempo (horas extras) y debe ser abonado -por regla general- según la fórmula establecida en el D.S. N° 007-2002-TR, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo: 25% por las dos primeras horas extras, y 35% por las horas restantes (empleador y trabajador pueden convenir porcentajes mayores).

Tomemos el caso de un trabajador que labora 12 horas (en horario diurno) y que percibe una remuneración básica (mínima) de S/. 750.00 mensuales y 75.00 por asignación familiar = S/. 825.00.

Le corresponderá por 04 horas extras:

*Rem. Computable: R. Básica (750.00) + Asignación Familiar (75.00) = 825.00 / 30 / 8 = 3.44 (valor hora)

*Por las dos primeras horas extras: 3.44 x 1.25 = 4.30 x 2 = 8.60

*Por las dos restantes horas extras: 3.44 x 1.35 = 4.64 x 2 = 9.29

*Total en un día (04 horas extras) = 17.89

*Total en un mes (120 horas extras) = 17.89 x 30 = S/. 536.70

*Total sueldo mensual: 750.00 (básico) + 75.00 (a. familiar) + 536.70 (h. extras) = S/. 1,361.70 (menos descuentos de ley).

En la práctica, sin embargo, la determinación de la jornada extraordinaria no está exenta de cuestionamientos. Empleadores y trabajadores podrían discutir si determinados trabajadores de dirección o de confianza, vigilantes o guardianes se encuentran comprendidos o no en la jornada máxima; o debatir sobre qué conceptos deben integrar la remuneración computable; o contender sobre los alcances de la prueba ofrecida por las partes a fin de determinar si procede o no el abono del sobretiempo; etc.

En lo que respecta a la carga de la prueba, tradicionalmente se ha dicho que «tratándose del trabajo en sobretiempo, en principio, dicha carga procesal corresponde al trabajador dada la naturaleza extraordinaria de dicha prestación» (Casación N° 1729-2000-Lima). Así, es frecuente encontrar decisiones judiciales que desestiman el pago de la jornada extraordinaria porque el demandante no cumplió con probar sus afirmaciones. Los empleadores, conocedores de que la carga no recae en ellos sino en los trabajadores, por lo regular muestran una conducta pasiva, poco o nada colaborativa con la actividad probatoria.

No obstante, pensamos que dicho criterio no es absoluto pues el empleador, de conformidad con el artículo 10-A del D.S. N° 007-2002-TR, T.U.O. de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago de trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización. Dicho registro debe consistir en las planillas, boletas de pago u otros medios idóneos como el registro permanente de control de asistencia (D.S. N° 004-2006-TR) que contendrá, entre otros, la fecha, hora y minutos del ingreso y salida de la jornada de trabajo.

Los registros de control de asistencia, al no ser de posesión del trabajador (aún cuando éste puede contar con algunas copias u originales), son usualmente incorporados al proceso a través de la exhibición por parte del empleador, cuyo inclumplimiento, según el artículo 29° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, puede derivar en consecuencias adversas a los intereses de la parte demandada en caso de que el juez califique su conducta como obstructiva.

Sin embargo, no son pocos los empleadores que, con la finalidad de eludir sus obligaciones,suelen oponerse a la exhibición de tales registros alegando excusas, desde las más elaboradas hasta las más absurdas; a tal punto que algunos jueces, ante la ausencia de los registros, terminan inclinando la balanza a favor del empleador, primando el carácter extraordinario mediante el cual corresponde al trabajador acreditar la realización del sobretiempo.

La Corte Suprema, mediante la CASACIÓN N° 2639-2009-PIURA (El peruano 31/01/11) ha intentado remediar esta situación al establecer que «no existe disposición expresa que limite la inversión de la carga de la prueba a favor del trabajador respecto a obligaciones laborales de carácter extraordinario, como es el pago de las horas extras, o en el trabajo en los días domingos y feriados. Por el contrario, el inciso 2 del artículo 27 de la Ley N° 26636, establece que: «Corresponde a las partes probar sus afirmaciones, y esencialmente: 2) Al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales; los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual del trabajo. (el subrayado en nuestro). Dicha disposición no distingue -como lo hace la Sala de mérito- entre las obligaciones de carácter ordinario o extraordinario, correspondiéndo entonces al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, sin importar su carácter. Una interpretación en contrario de las normas materiales y procesales afectaría el principio in dubio pro operario previsto en el inciso 3 del artículo 26 de la Constitución… por ello en ningún caso que aquel tiene la carga exclusiva de la prueba, toda vez que aquello se produce ante una transgresión del empleador de una norma imperativa (artículo 10-A del Decreto Supremo N° 007-2002-TR) y de la norma procesal citada en el octavo considerando de ésta resolución (inciso 2 del artículo 27 de la Ley N° 26636)…»

Demás está decir que la casación en referencia mantiene plena actualidad pese a haber sido expedida durante la vigencia de la anterior Ley Procesal del Trabajo, dado que la Nueva Ley Procesal del Trabajo contiene un articulado similar.

Este cambio de giro en la interpretación por parte de nuestra Corte Suprema se encuentra avalada por diversos antecedentes en el derecho comparado. El primero y de reciente data en el derecho laboral argentino, SD 62794 – Expte. 30.656/09 – «Bueno Sergio Damian c/ Dezain S.R.L. y otro s/ despido» – CNTRAB – SALA VI – 15/04/2011, se señaló que no existe (en la legislación laboral argentina) norma legal alguna que establezca que la valoración del cumplimiento de labores durante el tiempo extraordinario debe ser hecha con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para acreditar cualquier otro hecho litigioso; y que teniendo en cuenta el artículo 6° de la Ley 11.544, y artículo 21° del Dec. 16115/33, ante la ausencia de exhibición de dichos registros, y lo dispuesto por los artículos 52, incs. g) y h), 54 y 55 del RCT corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario.

Como segundo ejemplo podemos señalar lo decidido por The United States Supreme Court enAnderson v. Mt. Clemens Potery Co. 328 U.S. 680 (1946): «cuando el empleador ha mantenido un registro adecuado y preciso, el empleado puede cumplir fácilmente con su carga, garantizando la producción de dichos registros. Pero donde los registros del empleador sean inexactos o insuficientes y el empleado no pueda ofrecer convincentes sustitutos surge un problema más difícil. La solución, sin embargo, no es penalizar al trabajador negándole cualquier recuperación sobre la base de que no es capaz de demostrar con precisión el alcance del trabajo no remunerado. Este resultado supondría una ventaja al incumplimiento del empleador de mantener los registros adecuados de conformidad con su obligación legal, le permitiría al empleador mantener los beneficios de la labor de un empleado sin pagar la debida indemnización según lo previsto en la Fair Labor Standards Act. En tal situación, sostenemos que un empleado ha cumplido con la carga probatoria si acredita que de hecho ha realizado el trabajo realizado por el cual fue compensado indebidamente y si produce pruebas suficientes para demostrar la cantidad y el alcance de ese trabajo como una cuestión de única y razonable inferencia. La carga de la prueba entonces se desplaza al empleador para que presente las pruebas de la cantidad precisa del trabajo realizado, o la evidencia negativa a la racionalidad de la inferencia que se desprende de las pruebas del empleado» (traducción libre).

Así pues, el que la carga de la prueba en el caso de las horas extras corresponda al trabajador dada la naturaleza extraordinaria de la pretensión, resulta ser una afirmación en progresivo retroceso.

Hugo D. Sánchez Vásquez

ABOGADO